原创构筑技术专利的坚固堡垒

 2009-1-21 15:07  4570 10 10 分类: 工程师职场

构筑技术专利的坚固堡垒

------Cognex公司、MVtec公司专利诉讼案件启示录

文/姚鹏

2008年5月27日，美国康耐视公司在位于美国马萨诸塞州波士顿的联邦地区法院填写申请，正式起诉了德国MVTec Software公司及其子公司MvTec LLC。根据康耐视公司的申诉，MvTec公司的Halcon机器视觉软件至少侵犯了康耐视公司的七项美国专利技术。康耐视公司要求法院禁止MvTec公司生产并销售该侵权软件，并赔偿因过去侵权而对康耐视公司造成的损失。Fuji作为主要的半导体设备制造商，其美国公司Fuji America Corporation因生产的设备中采用了HALCON软件同样遭到起诉。该专利诉讼案开始后Cognex公司和MVtec公司都分别强势表态。康耐视公司主席及执行官Robert J. Shillman表示，“康耐视公司在维护公司的知识产权上具有强硬立场，不管是维护自身技术还是坚守自己的专利。德国MVTec Software公司主管Olaf Munkelt表示“商业中最重要的价值就是对公平竞争的理解，这其中之一就是对知识产权的尊重。MVTec公司已经准备好了维护自身及公司客户的利益，因为我们相信这些起诉不会成立。Cognex公司在其自身专利保护行动中屡屡获得胜利，他们在同年5月初胜诉Acacia Research公司，并于2004年曾对Lemelson Partnership进行起诉。高科技企业之间专利诉讼案例非常常见，在世界范围的机器视觉行业内近些年也呈上升态势。我们不去评述这些案件双方的表现和情况，需要深思的是此次事件从法律角度和市场角度应该给我们国内正处于萌芽状态的机器视觉产业及企业带来什么启示？

延伸阅读：康耐视同MVTec专利之争爆发http://www.china-vision.net/news/sjyj/yw/200806/36028.html

专利的法律天平如何构成？
我们注意到此次事件的核心是：康耐视公司申诉MvTec公司的Halcon机器视觉软件至少侵犯了康耐视公司的七项美国专利技术。计算机软件在不少国家一般都采用著作权法予以保护。从20世纪60年代起一些发达国家在判例中否定了单纯软件的专利性,美国关于计算机软件的最早判例是1972年最高法院判决的“GottschalkV.Benson”(409U.S.63.175USQ673)一案,该案否决了数字算法的可专利性。美国专利商标局在当时一段时期对有关软件的发明持否定态度,1981年美国高等法院对“Di-amondV.Diehr”及“DiamondV.Braudley”两案的判决中出现的有关计算机程序专利性的判决基准于1981年沿用至今。《欧洲专利公约》的最初文本甚至明确规定软件不受专利法保护,英、德等国也采取过同样的立场。但由于著作权法不保护软件的内涵，随着计算机技术的飞速发展和商业竞争的加剧,计算机及相关行业对计算机软件的知识产权要求越来越迫切。因此,20世纪70年代中期以来,美国、日本、欧共体、加拿大等国家的法院及专利局的审查部先后开始为计算机软件授予专利权透出绿灯,其他一些国家也开始采取类似的作法：
1. 美国自1987年以来进一步调整了计算机程序的专利审查基准,大大放宽了有关的限制,提出虽然程序本身不受专利保护,但是程序所控制的硬件运行方法步骤, 可以作为方法申请专利。1989年美国结合大量判例制定了一个用于软件专利审查的指导原则。1995年,美国专利商标局发布的《对软件以及与电脑相关发明的审查标准》规定,包含于软件中的数字算法只是一种“抽象思想”,但是,若将这种数字算法用于实践,从而产生“有用的(useful)、具体的 (concrete)、有形的(tangible)后果”,该软件即可成为专利性主题,能够获得专利。例如:采用计算机程序控制的装置可作为“机器”申请专利保护;具有一定物理结构的、并可用于计算机操作、运行的储存数据(包括计算机程序),固定在光盘、磁盘或其他存储介质中,可以作为“制品”申请专利保护;能够说明如何在计算机中运行或利用计算机实现一系列操作的计算机程序,可作为“方法”申请专利保护。在草案中同时提出,与物理结构无关的资料编辑或安排,储存有一般文学、艺术作品光盘或磁盘本身,用于编制程序的特定字词或符号,与计算机操作、运行无关的数据结构,仅是控制抽象观念的“方法”,例如只是解决数学问题的步骤所用的方法,均不可以受到专利保护。
2.《欧洲专利公约》进行修改后规定,将计算机硬件系统与软件作为一个整体,如能够对现有技术作出贡献,可以被授予专利。欧洲专利局1985年颁布的新的审查基准确认,一项与软件有关的发明如果具有技术性,则该软件就具有可专利性。
3. 日本特许厅1975年制定公布了《关于计算机程序的发明专利审查基准》,确认计算机程序可申请方法专利;1982年又公布了《关于微型计算机应用技术的发明处理方针》,确认与硬件结合的计算机软件可以申报装置专利;1988年,又发布了《有关计算机软件发明的审查办理案》;1992年进一步公布了《新软件专利审查标准框架方案》。

那么在中国计算机软件的知识产权保护的情况是怎样的呢？中国视觉网法律顾问北京市中逸律师事务所胡居洪合伙人律师(以下简称胡居洪律师)对中国计算机机软件专利权保护的和著作权保护是这样介绍的：

可以采取著作权法保护,亦可采取专利法保护,并不说明它们是对立的,恰恰由于两者的变化范围不同而可以同时受到不同保护。按照思想表达两分法理论,著作权法保护的是计算机程序的表现形式,其核心是防止复制,但对思想内涵的保护则无能为力。然而,计算机程序的精华往往不在其表现形式,而在其思想内涵,即计算机程序处理问题的设计构成原理、算法模型、处理过程和运行方法等,对此,采取专利法予以保护就成为必然。随着计算机技术的发展,不断涌现出包括计算机程序在内、软硬件结合的发明,这些发明的技术要点(特征)往往体现在计算机程序之中,将数学算法与工程控制结合为一体,成为一种信息或控制工程的处理方法。显然著作权法对上述这些计算机程序技术特征也是无力保护的。借助于专利法,可以对一部分符合专利条件的计算机程序进行保护。为了说明这个问题,我们不妨从计算机软件保护的角度,将专利法与著作权法作一对比分析可以看出,与著作权保护条件相比,计算机软件的专利权保护条件是比较苛刻的。但也应看到利用专利权保护计算机软件,具有的优点很明显:

计算机软件
(1)是专利法保护创造性的方法,而程序中最有价值的就是开发者提出的方法;
(2)是专利保护具有强烈的独占性,一旦一项发明创造获得专利权,其他的类似发明,即是是独立开发出来的,也不受保护,甚至不能使用;
(3)是计算机软件专利权的权利效力较著作权要大得多;
(4)是专利的保护期限比著作权保护期短,更接近软件的技术和经济寿命,比较合理。
究竟采取何种法律保护计算机软件,软件的作者可全面权衡利弊,决定适当的保护方式。尽管著作权法和专利法保护软件各有利弊,但从实务上讲,因为专利具有排他性特征,其保护范围又由权利要求书明确给出,相对于著作权保护更易于取得侵权证据,因此,对于一项确实具备专利条件的计算机软件,则应采取专利与著作权双重保护的方式。

矛与盾之争
美国时间2004年1月23日，世界知名的通讯设备公司思科公司正式起诉中国知名通讯设备公司华为公司及华为的美国分公司，要求华为停止侵犯思科知识产权。美国时间2004年7月28日思科与华为最终达成和解，法院终止思科对华为的诉讼，全部解决了该起专利争议。历时将近2年时间的这场思科诉华为侵权知名的跨国官司尘埃落地。
2004年7月，朗科以闪存盘基础性发明专利被侵权为由，将索尼(无锡子公司)推上了被告席，要求索尼立即停止其对朗科闪存盘发明专利的侵权行为，同时索赔人民币 1000万元。由此拉开了被业界称为“中外知识产权第一案”。2006年11月朗科公司总裁邓国顺表示，朗科已与索尼就这场历时2年的诉讼达成和解协议，同意友好解决彼此之间的法律纠纷。
我们看到在机器视觉众多应用如电子、半导体、汽车等行业中专利权诉讼屡见不鲜，中国人历来是不爱打官司的。法律诉讼需要占用企业众多资源，一场漫长的法律诉讼很可能拖垮一个企业甚至改变一个行业。那为什么专利权诉讼却在众多企业中频繁发生呢？一般情况下，专利诉讼是打击对手竞争对手的利器。在美国，专利已经成为商业成功和盈利的一个重要组成部分。对微软等公司的专利策略非常熟悉的美国普盖茨律师事务所合伙人迈克?白廷格曾经在中国国内的一次演讲时曾经告诉国内企业说：“在产品开发阶段，外观设计的保护非常重要，但是在产品开发出来之后，对核心的知识产权进行保护，就显得十分重要。在美国，保护好一件技术产品而进行专利诉讼，往往是能够有效打击竞争对手的一个好方法。” 拿思科诉华为的官司举例分析，当年思科诉华为并非突然。华为在国际市场充分显示出其特有的狼性文化，以其咄咄逼人的气势使倍感威胁的思科终于举起法律武器。从1999年就开始华为与思科的就开始直接交锋。长期专注于电信设备制造的华为与99年第一次在中国推出了自主知识产权的数据产品：接入服务器。一年之内，市场攻击性极强的华为就抢到了中国新增接入服务器市场的70%。随后，华为开始延伸到路由器、以太网等主流数据产品。2002年，华为在中国路由器、交换机市场的占有率直逼思科，成为它最大的竞争对手。思科在全球数据通信领域市场占有率达70%，路由器、交换机等数据产品，正是思科长期以来的最具优势领域，随着华为国际化进程的推进，思科感受到的威胁从中国蔓延到全球。在6年国际市场屡败屡战的进攻之后，2001年的华为迎来了收获季节。2002年，信心大增的华为大举进攻美国市场，在全球数据产品市场中，美国市场占到了30%，而思科正是这个重镇的当然把守者。2002年6月美国亚特兰大举行的电信设备展，是华为全系列数据通信产品在美国市场的首次正式亮相。华为展示的数据产品，其性能与思科产品相当，但价格却比对手低20%到50%。同样在6月，华为美国公司 FUTURE WEI成立；华为开始与3COM正式接触，开始成立合资公司的谈判。那一年，虽然思科在全球网络设备市场的霸主地位仍未动摇，但其销售额和市场占有率却出现了首次下滑。2002年秋，在巴西举行的招标中，华为的数据产品再次脱颖而出，拿到了400万美元的订单。第二天，思科负责招标的经理就被公司开除。种种迹象不得不令思科将这个杀上家门的竞争者列入打压名单，而打压竞争对手的有效方法就是专利诉讼。迈克?白廷格提出，特别是当竞争对手对你紧追不放形成巨大压力的时候，一旦能找出竞争对手与你的相关专利有重合或者有交叉，你就可以利用专利这张牌，来打击你的竞争对手——在美国，这样的打击已成为一家企业打击竞争、保护自己的商业利益对手的一种强硬手段。因为华为公司在市场推广阶段为了用户界面的友好，采用了和思科类似的用户界面和命令行。这样最终用户在从思科产品切换到华为产品的时候不会有很大的难度，有效降低了客户更换产品设备的培训成本，提高了客户的使用兴趣。但是这也正给思科公司提供了法庭上的起诉证据。但是，包括韩国三星、日本索尼和本案的中国华为等一些企业，也曾多次成功地通过反诉，掌握了官司的主动——他们也在充分利用美国的法律保护自己的利益。现在经常看到的是美国企业起诉外国企业，其实，包括中国企业在内的企业，都要利用中国、美国的法律和自己掌握的知识产权工具，通过主动起诉美国等国外公司，来保护自己的利益。我们可以大胆的猜测美国康耐视公司起诉了德国MVTec Software公司及其子公司MvTec LLC的原因应该也是和市场竞争密切相关的。因为这种诉讼至少能达到一个目的：树立维护社会正义形象的机会，同时对竞争对手的形象进行打击，并将此讯息有效的传达到最终客户那里去。Cognex公司本次诉讼除了MVtec公司本身之外还将其在半导体行业的合作伙伴Fuji一起告上法庭。Fuji作为主要的半导体设备制造商，其美国公司Fuji America Corporation因生产的设备中采用了HALCON软件同样遭到起诉。其核心也正有杀鸡给猴看的深层目的！但是MVtec通过这场专利诉讼得失与否，也不是现在就能下结论的。专利诉讼即为盾，也为矛。这场诉讼官司的最终结果及产生的市场影响就让我们拭目以待吧。

临渊羡鱼不如退而结网
我们看到国外发达国家在计算机软件专利权的相关法律法规已经远远走在中国前列。中国国内的计算机软件专利权保护仍然存在一些瑕疵在法学届也存在很多争议,但对计算机软件实施专利权保护仍表现出良好的发展趋势。由此国内的机器视觉企业在世界机器视觉巨头专利之战打的如火如荼的同时，现在就应该未雨绸缪，在机器视觉软件、硬件及系统的研发阶段就开始考虑专利保护问题，将专利保护战略融合到企业整体战略中去。只有这样，国内机器视觉企业在与国际巨头同台竞争中才能使自己处于有利位置。胡居洪律师首先对编者介绍了在中国计算机软件或者说计算机软件在什么情况下才能有可能在中国申请到专利权及国内的计算机软件企业应该如何提前准备以应对在日后的激烈竞争中可能产生的计算机软件知识产权诉讼：
1985年中国实施专利法之际,就在《审查指南》第12章中制定了针对计算机程序发明申请的判断标准。后又经过三次修改、完善。可以说，我国专利法律制度在给计算机软件申请专利权以“入门资格”的同时，又采取了一种比较严格的审查制度。经第三次修改、于2006年7月1日起正式实施的国家知识产权局“审查指南2006”对计算机程序的专利申请问题作出如下规定：如果发明专利申请只涉及计算机程序本身或者是仅仅记录在载体上的计算机程序，则就其程序本身而言，不论它以何种形式出现，都属于智力活动的规则和方法。但是，如果一件涉及计算机程序的发明专利申请是为了解决技术问题、利用了技术手段并能够产生技术效果，就不应仅仅因为该发明专利申请涉及计算机程序而否定该发明专利申请属于专利保护的主题。
　　根据“审查指南”，凡是属于中国专利法第25条第一款第二项规定范围之内的涉及计算机程序的发明专利申请都不属于专利保护的主题；凡是为了解决技术问题、利用技术手段并可以获得技术效果的涉及计算机程序的发明专利申请属于专利保护的主题，包括（一）用于工业过程控制的涉及计算机程序的发明专利申请，（二）涉及计算机内部运行性能改善的发明专利申请，（三）用于测量或测试过程控制的涉及计算机程序的发明专利申请，（四）用于外部数据处理的涉及计算机程序的发明专利申请。
我国专利法规定,对智力活动的规则和方法不授予专利权;专利法实施细则指出,专利法所称的发明是指对产品、方法或其改进所提出的新的技术方案。但是如果计算机程序属于一项发明的组成部分,如果该计算机程序不仅仅涉及数学算法或数学方法而是涉及了某种技术概念,具体说就是该计算机程序与某一技术领域相关、至少涉及了一个技术问题并且还能够产生一定的技术效果,那么这种发明中所涉及的计算机程序,我们称之为具有技术性的计算机程序, 是可以属于专利保护的范畴的。但这种具有技术性的程序能否获得专利权,还要看含有计算机程序的发明专利申请是否能够满足专利保护的必要条件,即:1.必须能够构成一个完整的技术方案;2.该技术方案符合专利法规定的新颖性、创造性、实用性条件。如果满足,则该含有计算机程序的发明就可以被授予专利权。那么,究竟什么样的计算机软件才有可能获得专利法保护呢?各国的专利审查标准不尽相同,但基本原则相近。根据原中国专利局颁布的《专利审查指南》的有关规定,下列4种含有计算机程序的发明具有可专利性。
1.涉及自动化技术处理过程的发明专利申请。如果这种发明是将一个计算机程序输入给公知计算机,从而形成一个计算机程序控制的装置或者计算机程序控制的生产方法,而离开了该程序,自动控制就无法实现,那么将该程序与带有计算机硬件的系统作为一个整体考虑,则该程序控制的公知计算机装置和计算机程序就共同构成一个发明主题,并且该发明具有技术效果,构成完整的技术方案,则该软件具有可专利性。如带有计算机程序的“水泥生料配比系统”,“汽车用空调装置与方法”等。
2.涉及计算机内部运行性能改变的发明专利申请。如果这种发明是用一种计算机程序通过对公知计算机进行控制而使得该公知计算机系统的内部运行得以明显改进,则该程序与该公知计算机系统作为一个整体具有技术效果,构成一个完整的技术方案,具有可专利性。如“多道程序设计控制装置与方法”,“假想存储控制装置与方法”等。
3.涉及测量或者测试过程的发明专利申请。如果这种发明是采用计算机程序来控制和/或者执行测量或测试过程,只要这种含有计算机程序的测量或者测试装置或者方法能够产生技术效果,构成一个完整的技术方案,就具有可专利性,可能获得专利权。如“地下金属管线智能检测装置及其计算机程序”等。
4.汉字编码方案及计算机汉字信息处理方法。汉字编码本身属于智力活动规则和方法,不属于专利法意义上的技术方案,也不具备技术效果,是不能获得专利权的。但如果把汉字编码与该编码方案所使用的特定键盘相结合,作为计算机系统处理汉字的一种汉字输入方法或者汉字信息处理方法,使计算机系统能以汉字信息为指令,产生出若干新的功能,并且具有技术效果,能够构成完整的技术方案,则这类计算机程序也具有可专利性。如“五笔字型汉字编码方案及其计算机输入方法”等。
专利最基本的两个特点是垄断和公开,它通过赋予专利权人在有限期间内垄断性的权利,他人未经专利权人许可不得利用该专利技术,来鼓励专利权人公开发明创造,促进技术进步。按照各国专利制度的要求,能够获得专利权的发明必须符合新颖性、创造性和实用性等要求,对于与计算机软件相关的发明也概莫能外。我们的专利制度必须能够把确实先进、确实值得保护的发明保护起来。需要看到,在本来没有使用计算机的领域中一旦开始使用计算机时,同行业内有经验的专业人员在掌握计算机技术后采用的很多做法往往不谋而合。尽管这些做法可能符合专利制度对实用性和新颖性的要求,我们还需要考察其创造性。专利制度不应该对那些同行业内有经验的专业人员在掌握计算机技术后往往不谋而合的、甚至是自然而然的做法授予专利权。这样做的结果必然会给社会制造不必要矛盾和纠纷。看来,为了建立有效的对与计算机软件相关的发明进行保护的制度,可能需要把专利保护的重点放在那些确实先进和值得保护的发明上。为此,各国知识产权界还在进一步探讨如何对计算机软件实施保护的一些基本的东西,例如在与计算机软件相关的发明专利的创造性方面建立更加明确具体的标准;同时帮助专利审查人员了解计算机科技方面的已有成果;再就是建立并不断完善关于计算机技术发明创造的检索系统,以加强对软件新颖性的判断等等。
最后胡居洪律师又介绍了中国的计算机软件研发企业应该如何保护自主研发软件的知识产权及计算机软件企业应该怎样有效的申请计算机著作权保护：
首先，如前所述，企业是选择以著作权还是以专利权来保护自己的软件，更多的有赖于软件本身的特性，如果软件能够获得专利权的保护，当然应尽可能寻求获取专利，但是计算机程序要申请专利并不容易，如果落到“专利法”第1款第2项所说“智力活动规则和方法”下，这种计算机程序发明仍然不属于专利的范围。包括权利要求只是涉及一种算法，或者是数学计算规则，或者是计算机程序本身，或者仅仅是记录在载体上，或者是游戏规则方法，都属于“智力活动规则和方法”；按专利法规定不能授予专利权，这使得计算机软件可申请专利的范围非常小。专利申请必须有技术内容，是为解决技术问题、形成技术方案并具有技术效果才能申请专利；而且，申请专利需要满足新颖性、创造性、实用性审查，这使得很多软件无法获得专利。相比较而言，著作权是在软件产生后自然取得，花费少，且在世界范围内享有受保护的权利。
其次，无论是寻求著作权保护还是专利法上的保护，对于企业而言，有一项基础工作都必须去做，那就是切实的对企业的知识产权加以制度化的保护。从目前我国软件企业的情况看，因软件的权利归属不清、人才外流、管理不善导致软件知识产权泄密和流失的问题比较严重，软件的研发及经营活动中不规范的问题比较突出。企业应建立适合自己的知识产权管理制度，不仅包括激励机制，还应当建立明确的约束机制，并将可能发生的问题防患于未然。通过制度管理，有效地控制和管理企业有关知识产权保护方面的资料，掌握主动权，以确保企业在技术发展处于不败的地位。目前国际社会已形成以著作权法、专利法、商标法、反不正当竞争法及合同法为依据，对知识产权实施交叉和重叠保护的趋势。由于软件具有技术含量高但又极易复制、传播的特点，使得对软件法律保护势必采用一整套系统来加以保护显得非常重要。
最后，就是利用好各种合同，建立内部与外部的合同约束机制。比如利用劳动合同，处理好软件企业与企业职工、外聘人员之间就企业的商业秘密（技术秘密和经营秘密）保守秘密的关系，以预防企业技术人员流动时造成的技术流失和技术泄密等软件企业常见的问题。
总之，对于一个软件企业而言，知识产权就是企业竞争力的关键，而技术人才又是关键中的关键。企业首先应考虑如何吸引、留住优秀的软件人才，继而用系统论的方法，采用穷尽所有法律所赋予的权利的精神，对企业的知识产权加以保护，并将之制度化、长期化，则企业最后就一定能达到自己预先设定的发展愿景。
我们相信，只要做到未雨绸缪，科学的运用法律武器和管理工具有效的组织自己的机器视觉软件设计、研发等技术创新工作。我们必将能构筑技术专利的坚固堡垒积极地参与到国内甚至国际机器视觉的市场竞争中去。中国未来的机器视觉市场必将属于我们自己。

律师及作者简介：

胡居洪
合伙人律师

教育背景
中国政法大学
国际经济法系
韩国高丽大学
韩国语与韩国文化
中央财经大学
产业经济学专业金融市场与投融资分析方向
清华大学与国家会计学院上市公司独立董事班
证监会上市公司财务报表分析与年报审核高级培训班

专业资格
律师
上市公司独立董事

社会活动
中华全国律师协会会员
北京市律师协会会员

执业介绍
2006年至今中逸律师事务所合伙人
2000年－2005年中润律师事务所律师，其中：
2002年－2004年常驻汉城工作
1996年－1999年司法部中国国际经济与法律咨询公司
胡居洪律师曾先后担任韩国SK企业集团（韩国第三大企业集团，世界500强企业）中国法律顾问、中国铝业股份有限公司（香港上市中央企业）法律顾问、民生教育集团法律顾问；代理中国铝业公司与中国农业银行借款纠纷案、韩国WEMADE公司与上海盛大公司《传奇》网络游戏纠纷案，北京国基公司与美国哈里斯通讯公司仲裁案等重大案件等。
中逸律师事务所简介：http://www.china-vision.net/diy/falvguwen/index.html

姚鹏：中国视觉网执行主编

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