原创 不遵循案例的基本原则

辽宁本溪青年张剑刺死拆迁者，被终审法院认定正当防卫过当而处以缓刑，此案能否成为指导性案例，成为今后法院处理拆迁纠纷的判决准则？“两高”高层表示，酝酿多年的案例指导制度即将出台，有望解决同案不同判的难题。这一制度也有可能为法官独立行使审判权，抵御各方干预增加筹码。

在“自由裁量”与“法制统一”之间

最高法倾向于将指导性案例作为裁判理由，但不能作为裁判依据。

许霆从无期徒刑到最终获刑5年，在类似的所谓盗窃案中，能否为其他“许霆”提供判例支持？

辽宁本溪青年张剑刺死拆迁者，终审被法院认定为正当防卫过当而处以缓刑，此案能否成为指导性案例，为今后法院处理拆迁纠纷提供一个判案准则？

一个律师在湖南娄底状告公安机关拒绝他会见当事人，此案终审胜诉。然而，同样的会见难题，在其他一些省份，法院却拒绝立案。困扰了司法界多年的“同案不同立”，“同案不同判”成为案例指导制度最根本的推动力。

最高人民法院8月15日透露，酝酿五年之久的案例指导制度即将出台，有望规范同案不同判的难题。与此同时，该规定也有可能为法官独立行使审判权，抵御各方干预增加筹码。

早在2005年，最高法院就在二五纲要中提出完善案例指导制度。此后，最高院一直稳步推进。2008年，最高法院副院长苏泽林牵头成立了囊括17名法学专家在内的课题组。

2009年2月，中央政法委下发文件，要求“中央政法机关要加快构建具有地域性、层级性、程序性的符合中国国情的案例指导制度，充分发挥指导性案例在规范自由裁量权、协调法制统一性和地区差别性中的作用，减少裁量过程中的随意性”。

在课题组的努力下，2009年9月一份专家建议稿得以完成。这份“强悍”的建议稿最核心的要点是要求法官判决时，不得违背指导性案例中的法律准则。其中有4条相对严厉的规定，比如当事人及其代理人提出指导性案例，而法官认为不适用，应在裁判文书中说明理由；二审法院发现下级法院判决与指导性案例相违背的，要改判案件；下级法院认为不适用指导性案例，应逐级上报至最高法院最后定夺；如果故意规避指导性案例，还要追究其法律责任。

然而，正是这几条强制性规定，成为案例指导制度出台的最大障碍，司法机关和立法机关为此争议不休。中国是大陆法系的成文法国家，与英美法系的判例法不同。判例法是由法官在司法实践过程中创制并适用的系统化的法律规则和原则，这些规则和原则不是用条文的形式规定在一部法典之中，而是体现在大量的案例中。

案例指导制度遭受的最大挑战恰在于此，在中国，人大拥有立法权，法院对法律仅有解释权。如果法院判例成为裁判依据，会不会赋予“法官造法”的权力？然而，如果指导性案例对与下级法院没有拘束力，仅仅是“指导”和“参考”的话，那么这些典型案例又如何发挥作用呢？

争论截至今年4月，中政委再次协调公检法三家召开会议，要求各家都要在出台案例指导制度，并在年内公布一批指导性案例。

中政委的参与和协调使立法机关和司法机关达成了共识。在8月15日清华大学“中国案例指导制度的构建和应用”研讨会上，最高法院司改办的刘树德处长对此这样表述：全国人大授权最高法院进行司法解释，真正意义上的司法解释要体现在具体的个案上。

最高法院原副院长曹建明出任最高检检察长后，最高检案例指导制度的研究后来居上。今年8月，最高检低调公布了该规定，具体条文并未见诸媒体。8月15日，最高检研究室的孟燕菲处长介绍了指导性案例的遴选范围，主要涉及职务犯罪中是否立案、批捕、起诉；民事、行政案件、国家赔偿案件中法律规定模糊，法律适用困难。

最高检出台指导性案例制度很像是一次“探路”行为，据一位参与学者透露，9月份，最高法也将推出这一制度，和检察机关一次性鞋套 PVC地板 铝箔袋 外墙涂料 的指导性案例更多地作为内部工作指引不同，最高法出台的案例指导则必须解决“法官造法”的争议。
最高法院应用法学研究所副所长曹守晔的观点是，不同于法律条文对于法官的“硬约束”，指导性案例更多地只是为“软约束”。
和最高院副院长苏泽林共同执笔《论司法统一与案例指导制度的完善》论文的中央财经大学教授李轩向南方周末记者表示，“最高法倾向于将指导性案例作为裁判理由，但不能作为裁判依据”，这样就绕过了“法官造法”的障碍。
苏泽林副院长则告诉南方周末记者，指导性案例实际上对法官有约束力，比如下级法院判决违背指导性案例的，上级法院会撤销。
抵制可能的行政干预
它直接来自最高法院的司法权威，无疑增加了法官独立办案的心理筹码。
千呼万唤的案例指导制度会是何种模样？最高法院并未透露太多详情。不过，据参与调研的一些专家透露，该规定不会一步到位，司法机关更倾向于先出台后完善。指导性案例在遴选范围上，主要涉及法律规定过于原则、较北京印刷厂 火锅电磁炉 格兰富水泵 为模糊的地带，选一些适用法律正确的典型性案件，指导下级法官判案。

显然，一些司法界人士和学者对指导性案例制度寄予厚望。

去年年底，侵权责任法通过时，全国人大法工委的负责人曾对媒体表示，该法没有明确规定何为“严重的精神损害”，以后由司法解释做具体规定，也可以根据个别案例加以认定。

判例确定司法准则的渴求体现在罗彩霞案件上。罗彩霞提出14万余元的精神赔偿，被告方却提出，以往这种情况精神损害法院大多判赔1万到3万。法官该如何行使自由裁量权？案例指导在此显然具有重大的意义。

另外，案例指导制度实施后，律师可能最有动力运用这一制度。北京大成律师事务所钱卫清告诉南方周末记者，律师最想了解的是法官对案例的推理过程，以便于制定自己的辩论思路，而指导性案例可以给律师提供一个法官如何进行自由裁量的范本。事实上，律师界早就开始针对自己代理的个案，主动找寻判决先例。钱卫清自己就在一个公司股权纠纷上，用一个判例说服法院立案。

“这些案例都是对外公布的，你下判时不遵循案例的基本原则，当事人揪着不放，一直告到最高法院，法官不一定受得了。”中国法学会案例研究专业委员会义派公益团队首席执行长任南岩告诉南方周末，这可能是案例指导制度最大的作用，就是限制法官的自由裁量权。“法官不能随意偏离法律规定设立案件，要受到检察官、律师、当事人的质疑和约束，这样法院在处理案件时就会非常谨慎。”清华大学法学院院长王振民也曾这样表示。

另一个被认为可以预期的作用是对地方行政干预的约束。由于指导性案例确立的司法准则和抽象的法理不同，它直接来自最高法院的司法权威，无疑增加了法官独立办案的心理筹码。