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前言 感谢苍天，感谢大地，掘地三尺后，保密档案重现天日！半导体原厂、分销商、OEM三位一体，各位看官，睁大眼睛！！它是今后所有质量纠纷的蓝本和标准！霸王条款，免责，追责，无限制赔偿？看完亲们就知道该怎么做了！ 1 官司起因  Long long ago，10多年前，元器件行业发生了一起轰动中外的跨国纠纷官司，官司的主角都是大佬，从飞兆半导体到中兴通讯，再到安富利，无一不是行业风云人物。官司本身就吸引眼球，官司背后的风向标意义更是价值不菲。 事情的起因是这样的，2003年，飞兆半导体供应给中兴复位芯片FM809SS3X，用在手机生产上，数量为30万片，价值约40多万。2005年10月，中兴通讯因FM809SS3X芯片存在质量问题，一纸诉状将飞兆半导体告上了法庭，索赔因其产品缺陷而产生的经济损失及商誉损失总计5,500余万元。经多方研究发现，A268手机中使用的芯片存在质量缺陷，是造成A268手机损坏的主要原因。中兴通讯遂将飞兆公司告上法庭，要求其承担因其产品缺陷而致损害的经济赔偿责任4688万余元，并支付商誉损失850万元。   2 终审结果去哪里了 深圳市中级人民法院一审判决结果是，限令飞兆半导体向中兴支付人民币65,733,478元(约820万美元)，飞兆当庭表示不服，将提起上诉至广东省高院。飞兆上诉主要有两个原因，一是不愿意亲自“背黑锅”;二是认为赔偿的金额过高。而至于最终飞兆是否要付责任或者要付多少责任，取决于三点：一是飞兆是否为合同主体;二是飞兆的器件是否有问题;三是赔偿的依据。 后来，很多人都在打听广东高院终审的结果，板爷也曾多番打听，包括询问《国际电子商情》的专题跟踪报道记者们，大家都不知道最后的结果。百度，知乎，各种论坛上，大量的人群在搜索，在提问，一时间整个事件仿佛进入了死胡同。   3 10 年后终于揭开谜底     10年以后，板爷仿佛福尔摩斯附体，多方走访，包括当事双方，结果两家高层讳莫如深，守口如瓶。越是这个时候，板爷越是斗志昂扬，经过缜密搜寻，终于不负众望， 有关键人给板爷爆料，于是，在拿到确凿的档案资料后，官司最终赔偿金额浮出水面（不要问我怎么拿到的，这个必须要保密）！原来，沸沸扬扬之后，双方其实都有意低调协调，于是在2006年，广东省高院发出调解书之后，经过多轮协商， 最终飞兆半导体赔偿了中兴通讯 395 万美元 （ 深圳中院一审原价 ： 820 万美元 ）， 了结了这场万众瞩目的 跨国官司。 时任飞兆半导体公司亚太区总裁兼董事总经理的郭裕亮曾 经开口发表过对官司的观点：“我们对于这个判决非常失望，我们认为这并不符合事实或中国法律的依据。这个结果意味着任何制造商，无论是否在中国市场直接销售产品，尽管合同条款特别列明及规范了制造商的责任，而且无论所谓的缺陷是否构成安全或财产风险，均需在中国承担无限的损失责任。对于制造商来说，这种预 计承担的风险实在太大，而且也不尽合理。”   4 答案为什么如此重要   为什么要找寻这个答案和判决结果呢？因为，它在元器件供应链上的诸多责权利界定标准上具有标志性意义！这个案子在当时引起了巨大的轰动效应，包括新华社都报道了此事，当然，元器件行业更是人尽皆知。因为它涉及到元器件分销产业链的几个核心要素： 1、霸王条款有用吗？   2、元器件质量追责的边际在哪里？ 3、黑锅到底应该谁来背？ 4、还有多少潜规则？             ......等。 这些答案，包括以后类似的官司判决依据和标准，都将从这里吸取精华。下面我们就来根据本案判决结果分析今后原厂、分销商和OEM客户的法律职责划分，OEM厂家的索赔边际，以及官司赔偿的金额标准。   5 霸王条款 这里有两层意思，一层意思是，OEM厂要求元器件供应商签署所谓的“不平等条约”，包括元器件质量责任，成品责任，以及名誉和品牌损失，合同条款特别列明及规范了元器件供应商的责任，而且无论所谓的缺陷是否构成安全或财产风险，均需在中国承担无限的损失责任。 另 外一层意思是，元器件原厂和分销商之间的“不平等条约”，原厂遇到这种霸王条款，一般会要求分销商签署免责条款，而自己躲在后面遥控指挥。这两种霸王条 款，其实都是周瑜打黄盖，一个愿打一个愿挨。毕竟，都想多做生意，多赚钱，生意也本来就是有风险的。所以，在很多巨无霸工厂，基本没有多少中小分销商，原因很简单，就怕你赔不起！！ 本案的赔偿标的来看，霸王条款对供应商有用，至少飞兆赔偿了中兴所有损失的48%，395万美元的赔偿金和40万人民币的货款，明眼人一看就知道。另外，霸王条款对代理商没用，因为这次安富利全身而退了。   6 追责边际 这个案子的最实际意义在于，元器件供应商到底是应该只赔偿元器件+人工损失呢，还是要连整机终端产品一起赔？如何去界定元器件的质量问题，就是一个难点；追讨元器件质量差错所造成的损失，到底谁的责任更多一些，这些都是一个个难题。参照本案例，飞兆最终赔付的金额只有一审的48%，从一个侧面说明，OEM厂家要承担更多的责任，研发时候的把关，出厂前的把关等，这些由OEM所控制的环节，责任就应该由工厂来承担。同时，这个案例也说明，原厂在产品的质量方面所承担的责任，除了元器件本身，也要扩展到成品。毕竟这是风险的源头和由来。 从本案来看，责任追到了成品终端，可见追责是没有边际的，所以元器件原厂要把好质量关，这是企业的核心竞争力和生命线！   7 黑锅谁来背 一般来讲，背黑锅的都好像是“临时工”！这 个案子里，和中兴签署供货合同的公司是安富利，安富利是一家代理飞兆半导体产品的代理商，飞兆当初上诉的理由，也是因为自己不是供货方，不是合同的主体 方，而且飞兆没有参与技术设计，不应该自己来担责。即使要担责，也是应该和安富利一起来承担。中兴的依据是，产品问题，最终的根源在于原厂，安富利只是渠 道和物流商，所以黑锅不能让安富利来背。本案例也说明，器件最终和最大的责任人是原厂，分销商不承担相应的质量责任，除非有证据显示分销商有明显的过错。 从本案来看，广大分销商们可以雀跃欢呼，喜大普奔了！太给力，即使原厂有霸王条款，今后黑锅也不用自己背了，做好自己的本分就行！要注意的是，任何渠道，买的元器件一定要做到可追溯性，直到原厂！但是，如果分销商造假售假，那就会承担所有的损失和责任，做假货的老大们，风险太大，赶紧收手吧！   8 有多少潜规则 这个案例，让元器件行业的诸多潜规则暴露在了阳光下。OEM厂的强势潜规则，连飞兆和安富利这样世界级的公司都要俯首称臣，签署城下之盟，何况诸多无名小卒呢？分销世道果然艰难险阻呀！原厂的黑锅潜规则，一般情况下，原厂都是让分销商背黑锅，事后弥补。本案只是由于金额太大，兜不住了，所以才只能让原厂出面。事后，飞兆据说也下了“黑手”，一度取消了安富利的代理资质。受理法院的潜规则。一般来讲，涉外官司，都会有所偏向本土企业。本案的深圳中院，基本上采纳了原告中兴的诉讼请求，高院和中院，只是默契的演绎了一场戏！中兴才是最终的赢家！其他的还有检测机构的潜规则等。 从本案来看，大部分潜规则是有用的，要不然大家都不会睁一只眼闭一只眼，当然，如果玩过了火，有些潜规则就摆不上太面了！   9 庭审花絮     据说，这场官司当初飞兆也是拼了，派出的诉讼代表是一位外籍高层管理人员，典型的金发碧眼美女。庭审时，她身着黑色正装，表情严肃地坐在被告席上，一言不发。本案休庭期间，有记者请她对本案发表看法，她则婉言谢绝。最后飞兆败诉，美人计不管用，板爷也是很佩服中国法官的大义凛然！！ 最新消息 飞兆架不住安富利的强大，最终重新授权给安富利，代理并销售其产品。   芯华社： 2005年12月，中兴通讯的一家供应商通过海外仲裁机构起诉中兴违反合约和侵犯知识产权，要求其赔偿3645万美元，合计人民币24912万元，妈妈呀，太狠了吧。2008年，该供应商通过律师发函给中兴通讯和仲裁庭，宣布取消对中兴通讯的诉讼和索赔！这一时间段，是巧合还是偶遇？联想军们的脑细胞要爆炸了吧？哈哈，板爷什么都没有说，你们自己去猜吧！！ 未经许可，不得转载，违者必究。欢迎留言讨论！ 联系方式：微信 peterapp2016

夫妻都有七年之痒，而台积电和中芯国际这场马拉松式的官司也快七年了，却好像还没有停止的迹象。起诉，上诉，反诉，一个在美国上告，一个在北京起诉，你方唱罢我登台，真是故事的过程远比故事本身精彩。冤冤相报何时了，兄弟睨墙让人恼。官司是解决海峡两岸半导体龙头公司的最好方法吗？ 企业之困 官司年年打，为何今朝很特别。经济危机以来，整个半导体产业遭遇了新世纪以来最大的危机。其中代工业更是首当其中。而作为全球代工业龙头老大的台积电除了面对业绩下滑，先进工艺遇到瓶颈之外，还经历了重大的人事动荡：原来钦定的接班人蔡力行黯然下课，而“代工之父”张忠谋78岁又冠三军，重出江湖。然而要想消除裁员带来的影响，挽回员工的信任，重塑台积精神，肯定不是一朝一夕就能解决的。从外部来看，三星积极切入代工领域，并且从台积电重金招聘了很多高级人才，以三星在存储领域的操盘能力和对市场的掌控来看，肯定是来势汹汹，摆开架势要在代工领域大干一场；而今年Global Foundry并购了新加坡的特许半导体，从产值和规模直逼台积电。并且Global Foundry是面向45nm及以下更先进工艺，和代工业领头羊台积电形成了直接的竞争。内忧外患，无形中给台积电形成了很大的压力。以前的对手特许、联电、中芯，是和台积电在一个平面上竞争，无论规模，技术和客户服务都和台积电有很大差距。但现在两个超级IDM公司出身的Foundry竞争思路肯定和以前的竞争对手不一样，招数肯定也是“不按常理出牌”。这需要台积电和张老先生拿出新的思路去面对“异型”的竞争。 再来看中芯国际，几年前，中芯国际利用在大陆的先发优势，在政府的帮助下，开始其“菱形布局”：在上海、北京、天津、成都，武汉和深圳都有了据点。但是这种以小博大的扩张战略，导致其亏损连连，并且短期内沉重的折旧压力也使其看不到盈利的希望。同时身边的华虹NEC和宏力半导体也开始整合并且会建一座新的12寸厂，挑战中芯在大陆的龙头地位。对中芯国际和张汝京来说，也是压力重重，问题多多。 但是，就两家企业来说，在意的其实未必是官司的结果，否则这场官司也不会打打停停，每到一个特定时期，便浮出水面，吸引一下投资者、客户和业界的注意力。因为中芯无论从规模上，技术积累上，客户群体上都很难和台积电抗衡。台积电最具威胁的竞争对手是三星和Global Foundry。并且此次知识产权纠纷主要是针对一部分0.18um和0.13um工艺，这在当今已是非常成熟的工艺。在台积电今年第三季度的财务报表里面 65nm工艺的收入占了31%，而0.18um工艺的收入的仅占21%。何况0.18um制程的毛利率和价格之低已经成了各Foundry厂家的鸡肋。 毫无疑问，台积电在先进制程上的优势是竞争对手短期内无法相比的。而随着半导体的回暖，相信先进制程在台积电营收中所占的比重应该会越来越多。再看中芯，因为如果最终判决亦是当今结果的话，对其公司业绩收入影响也不会超过5%。因为此次判决主要是针对美国客户，而美国客户大多是国际上领先的芯片厂家，工艺制程早就进入90纳米，65纳米和更先进工艺。利用中芯的0.18um等成熟工艺的主要是中国公司和亚洲公司。所以如果最终结果亦是这次判决结果的话，对中芯最大的影响恐怕是在于其如何说服更多新的美国客户消除对其知识产权的忧虑。 产业之惑 短期来看，对台积电形成挑战的是三星、Global Foundry；对中芯形成挑战的是联电、华虹NEC等等，但是台积电的最终对手不是中芯，不是三星；而中芯的最终对手也不是台积电、华虹NEC，而是——产业本身！在这一点上，两家是有共同话题的。 半导体代工业经过二十多年的发展，已经到了必须改革的时候了。首先从这个行业来看，把这个行业展开，投资者、供应商、代工厂、高级管理层、合作伙伴、客户群……看看谁赚钱谁亏钱，就会发现很一个有趣却无奈的现象：首先客户是赚钱的，芯片设计公司利用产业分工，不用购买价值不菲的生产设备，维护庞大的运营团队，并且很大程度上规避了先进工艺的研发风险和高昂的开发费用，轻资产的公司轻装上阵，并且反过来逼着Foundry进入无休止的产能大战，先进工艺大战，所以在这种模式下出现了高通，博通，联发科等领先的芯片设计公司。 这几年Fabless产业的营收额增长远远超过同期的IDM公司，Foundry公司和全部的半导体产业；Foundry的客户赚钱，而 Foundry的各种供应商也不亏钱，应用材料、ASML这种领先的设备厂商自不必说：在这个Foundry拼产能，拼建厂的时代赚的盆满钵满，而小的部件供应商，甚至液体，气体等消耗品的供应商也是钝刀杀人，闷声大发财。而作为Foundry的合作伙伴，EDA厂商等也从Foundry身上得到了稳定的收入和发展。Foundry里面的高级管理人员不论股票、分红和收入也赚到了钱。那么这个产业，整体看下来，好像都赚钱，只有Foundry亏钱，也就是股东亏钱，那谁还会投资Foundry呢？风投可不是“疯”投，所以这个产业已经到了必须改变的时候！ 合久必分，分久必合。 2007年我提出Foundry产业要走IDM-Like的路线，收回产业链上更多的发言权，重新掌控半导体产业。要做一个产品交付平台而不仅仅是后端制造，沦落为给客户和供应商打工。Foundry应该加强设计服务能力和IP研发整合能力。现在半导体的发展在数字领域会由Foundry+Fabless 演变成Foundry+Designless。因为在集成电路技术发展迅速的今天，IP的供应也逐渐增多，设计服务公司也日臻成熟，并且技术的门槛逐渐降低，而产品定义、市场开拓、营销渠道却越来越重要，所以芯片设计公司要增强核心竞争力，在市场和产品上更下功夫，而将更多的与工艺和非核心IP相关的部分将付给Foundry。这样Foundry对整个产业的控制会得到加强。国际上来看，高通已经开始走向制定标准，向Designless发展的过程。所以台积电和中芯国际都面临着这个产业的变革。与其在小官司上纠缠，不如将这些精力和资源，放在新时代的竞争上。引导半导体产业的第三次革命（IDM；Foundry1.0；Foundry2.0），开辟新的大格局。 台积电也成立了新事业群，进入LED和别的新领域；而中芯国际也成立了太阳能等新的部门。两家领先的半导体厂家都开始进入非传统半导体的领域，不正是说明了半导体产业已经到了变革的前夕吗。 两岸之痛 若论在高科技领域，能对产业一呼百应，具有绝对影响力的华人公司，台湾的鸿海不能，大陆的华为也不能，但是台积电就能。无论是开创新的代工业还是对业界的影响，台积电和张忠谋绝对是全球华人的骄傲！而现在大陆市场已经是全球最大的市场，占据1/3左右。而台积电众多客户也是受益于大陆市场，所以正是看到这一点，张忠谋先生提出了两岸携手共同发展半导体的观点。目前两岸关系也是和风劲吹，在在众多领域展开合作。为何在半导体行业就不能一笑泯恩仇，兄弟和为贵呢？ 中芯国际是大陆唯一具有90纳米及以下先进工艺的代工厂，有很强的国资背景，去年大唐电信入主后，更加加深了中芯国际国资的背景。现在前面的几大股东中，都是国资，所以中芯国际也成为了大陆政府发展高科技的重要平台。据悉，中芯国际在国家重大专项中，得到了巨大扶持，承担了很多项目。其新任董事长是新一届中国半导体行业协会的理事长江上舟先生。中芯国际的官方声明中也说“中芯不会因为一时的不利宣判而气馁，而会继续秉持帮助中国半导体产业成长发展的决心，全力追求股东与客户的最大利益。”并且中芯国际在北京诉讼台积电的官司已经打到了最高人民法院。 这场拖拖拉拉的两岸官司，目前受益最大的或许是美国的诉讼公司和律师团队。两家都请了精兵强将，自然花费不菲。这笔巨资肯定也需要投资者买单。或许这些律师最希望“两家官司不要了，诉讼费用更别少”。 台积电和中芯国际都是华人企业中的骄傲，都为半导体产业和海峡两岸的发展做出巨大贡献，目前却兄弟睨墙，实在是让人心痛。虽然是竞争对手，但是两家合作的空间也很大。大陆是全球最大市场，台积电在未来肯定会进入大陆谋求更大发展，而中芯国际在大陆的几个重要经济重心区已经完美布局，所以双方未来在工厂合作、技术授权、新领域里甚至股权层面都有广阔的合作空间。蕴涵中国文化精华的围棋里面，有一招“弃子”：放弃一块战术上的小棋子，追求更大战略层面的领域。不争一时一地之得失，眼光放远，心胸开阔，看似“舍”，其实是“得”。舍得之间，才是大智慧。 当年伟人智慧地提出“一国两制” 方案解决两岸隔阂，这种“求同存异，共同发展”的务实态度开创了两岸关系的新格局，而两家公司和领导人也都是具有高瞻远瞩，大智慧的领袖，完全可以摈弃前嫌，达成和解，携手前行，开创全球产业新格局，为中华的发展再做新的贡献。那么这是中芯之幸，台积之幸也是大陆之幸，台湾之幸，华人之幸。更是全球半导体产业之幸。我们期待着这一天。 作者：顾文军，iSuppli公司      

专利官司中体验美国律师的风格---创新之路有多难，经历过才知道（四）     文章更新的可能有点慢了，一是平常工作重，如前所述，打官司毕竟是业余搞；二是这些年也很难找到知音，走这条路的人在中国少之又少，涉及集成电路EDA领域的就更是没听过了，所以不知道大家是否感兴趣。     上次（ http://forum.eet-cn.com/BLOG_ARTICLE_2636.HTM ）谈到了一些成功人士的创业途径，对于一些沉迷于技术的人来说，往往缺乏其它背景和资源，似乎也只能靠法律的支持了，过往的国外成功案例也往往印证这一点。但真正自己走起来，却发现情况要远远复杂过想象。在这旷日持久的诉讼中，体会到一些美国律师的风格。     1，专业     他们在收到法院传票后，美国公司的法务人员立刻成立了处理团队，然后聘请了一家在中国和美国都有业务的跨国律师事务所，后来在他们的专利无效申请被驳回后，又增加了一家知名的律师事务所。这些律师看上去都不年轻，法律流程轻车熟路。相比之下我就困难多了，光立案就跑了法院好几趟。请不起律师的人在法院办事的困难就不细说了，如果有兴趣可以到法院立案大厅观摩一下。后来的过程中也慢慢被这些职业律师“培训”的对法律越来越熟悉。一位法律朋友曾讲，法律在不用的时候觉得它很完美，用的时候会发现都是对你不利的。不去评论这句话，但实际过程确实非常复杂，有机会可以整理一下诉讼过程中的风险。比如，诉讼中有个禁止反悔原则，但只约束专利发明人，而对侵权方就不提了，他们可以在无效过程中把你的专利形容的与现有技术一样，没有创造性，而后又在诉讼中把你的专利说成多么与众不同，从而逃避侵权责任。     2，分工     他们的律师团真可谓分工明细。美国律师制定总的方针政策，中国律师有的管法律流程，比如管辖异议、无效什么的；有负责跟我在各城市周旋过程的；有分析我方专利的；有调查我方背景，从各方面施加压力的；有搜集证据、做材料公证的；有其公司的技术人员分析其涉案产品的，甚至还有开庭时从公司拉来的亲友团。     3，拖延     拖延体现在整个过程中。一开始我先找其中国公司交涉，几个星期没人出来和我谈，辗转找到其美国总部，几个月的交涉没有任何进展。下面是一些回复，一些字符以??代替     "I received your request a little over a week ago and I have requested a translation of the first claim. As you may know, Thursday this week is a major U.S. holiday. Even so, it frequently takes me several weeks to review a patent matter and because this is a Chinese patent, I will likely need additional time."     "I was trying to get claim 1 translated using a ?? employee, but decided to turn to a professional for a translation of the entire patent. The translator is estimating 10 days to prepare the translation for us. I will need at least a week afterward to study the patent and discuss it with a developer that knows our ?? software tool. "     "I received the translation last week and I'm scheduling a time to meet with an engineer familiar with our ?? software tool. The engineer I most need to talk to is traveling this week, but I hope to schedule a time to talk to him by phone. Unfortunately, I don't know all the features, and their dates of first use, of all ?? tools and must rely on engineers in the specific product areas for assistance. We haven't forgotten or ignored this matter. "     "Tomorrow begins a holiday period for us. "..."I shall be at work, except for the actual holidays, but I'll have difficulty getting assistance on technical and business issues over the next two weeks."     "On the legal side, I can not provide you an opinion whether or not we infringe your Chinese patent. I am a U.S. patent attorney and my familiarity with Chinese patent law is weak. In the U.S., determining infringement requires us to first determine the claim scope by careful study of the patent and its entire file history and all the cited prior art, all in the context of hundreds of published court opinions. Then, the properly construed claims must be compared against an accused product and where exact equivalence isn't found, possible equivalents must be evaluated. Because your patent was granted in China, the file history and prior art is in Chinese and I am unable to review it. In addition, I don't know the weight China gives to file histories in construing claims--the law on such matters varies widely around the world. "     "Yesterday was the first day back to work for many in the U.S. and U.K. after the ?? holidays. I will reconnect with the engineer and manager I need to work with on this case and get back to you. "     无奈之下只能启动诉讼程序，他们也随之行动：     "Your email to ?? has been forwarded to me for response.  Please note that Mr. ?? is no longer an employee of ??.  He has taken a position with another company.  I am now responsible for this case.  I have hired local counsel, ?? to represent us in this matter. "     接下来，他们首先使用的拖延方法就是管辖异议，之前提过，由于我方取证困难，在几个月后案子被移往上海。可谁知到上海后他们又提管辖异议，当然没有道理被法院驳回，他们竟然对此上诉，最后终审裁定在上海审理。专利无效的手段他们自然也不会放弃，经过前文描述的过程，几个月后最终在北京国家知识产权局裁定专利有效，权利要求保护范围没有变化。对方的这些手段不仅拖延了大量时间，还在经济上对我增加了不小的负担，每次开庭的机票、住宿不知道花了多少钱。但总觉得，之前那么多年的技术钻研不能白费了，多少个通宵达旦自己一个人对着电脑面屏思过，应该有个说法。     他们的拖延方法真是层出不穷，后来开始不承认他们有任何对涉案产品的制造、使用、销售或许诺销售，要我拿证据证明。虽然给我带来麻烦，但还是证明了。     4、强硬     这也是对方始终的态度。起诉前我就通知对方再不答复就只能起诉，他们就说起诉费用很贵的，你再想想。起诉后又说，你要是不撤诉我们可要无效掉你的专利。专利裁定有效后又说，我们没有侵权，你要是撤诉我们可以把你的诉讼费用给你。     整个案情涉及专业技术，常言道众口铄金，谎话重复千遍也可能成真。想想自己如果面对一个陌生话题，有10个衣着体面口若悬河的人这样说，有1个常年埋头研究的读书人那样说，我该怎样判断呢？这漫长过程的最后一个不确定因素，可能才是最大的风险，而这又不是自己可以决定的。