原创 競價排名”引發的監管思考

前不久，國內最大的搜索引擎公司百度因競價排名被“全民醫藥網”申請反壟斷調查。實際上，百度自從誕生以來，就因競價排名不斷受困於各種法律訴訟和糾紛之中：從涉嫌MP3下載共同侵權到涉嫌大眾搬場商標侵權，從競價排名違反廣告法之爭到如今被申請反壟斷調查 從法律角度剖析搜索引擎競價排名這一商業模式可能存在的漏洞和風險，對主管部門提高互聯網行業監管也頗有啟示。

競價排名涉及的法律問題

搜索引擎在引入競價排名的商業模式之後，搜索的過程加入了人為因素和商業利益，整個性質也就隨之發生了變化。本文試圖通過對近年來百度所涉典型官司的分析，來探討競價排名可能觸及的法律問題。

1、侵權。2007年5月9日，上海大眾搬場物流公司狀告百度侵犯其商標權，稱其在百度網頁上鍵入“大眾搬場物流有限公司”、“大眾搬場”等關鍵字後，競價排名網頁欄目中出現大量假借“大眾搬場”公司名義招攬生意的同行業企業網站鏈接。2008年6月25日，一審法院作出判決認為，百度雖不構成直接侵權，但對於明顯存在侵犯他人權益可能的注冊用戶未盡合理的注意義務，主觀上存在過錯，客觀上給原告造成了損失，構成幫助侵權行為。百度應當就該侵權行為共同承擔消除影響、賠償損失的民事責任。所謂幫助侵權行為，是共同侵權的一種，是指教唆、幫助他人實施侵權。《最高人民法院關於執行〈民法通則〉若干問題的意見》第148條規定，教唆、幫助他人實施侵權行為的，為共同侵權人，應當承擔連帶民事責任。《最高人民法院審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》也在知識產權審判中引進了幫助侵權的概念。本案中，百度搜索引擎通過競價排名的方式，人為地把侵權網站的鏈接提升到顯著位置，方便了他人實施侵權行為，所以被認定為幫助侵權。

2、壟斷。2008年10月31日，“全民醫藥網”向國家工商總局申請對百度進行反壟斷調查，百度是否涉嫌壟斷立即引起業界高度關注。根據國內知名調查機構艾瑞咨詢發布的中國2008年第三季度搜索引擎市場調查報告顯示，百度網頁搜索請求市場份額高達73.2%。根據《反壟斷法》“一個經營者在相關市場的市場份額達到二分之一”的規定，百度已經獲得了國內搜索引擎市場的支配地位。一旦其濫用這種支配地位，則可被認定為壟斷。競價排名的反面––反向非競價則屏蔽的做法，一旦被查證屬實，將會被認定違反《反壟斷法》第十七條第四項的規定：“沒有正當理由，限定交易相對人隻能與其進行交易或者與其指定的經營者進行交易。”

3、廣告違法。2008年8月5日，深圳律師黃維領狀告百度違反《廣告法》。盡管此案到目前仍然沒有結果，但百度競價排名所涉及的違法問題仍不容小視。根據《廣告法》規定，廣告是指商品經營者或者服務提供者承擔費用，通過一定媒介和形式直接或間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務的商業廣告。很顯然，百度競價排名符合該定義，應被視作廣告行為。近日，中央電視臺曝光了網民因百度競價排名提供的虛假信息而受騙的案件，百度競價排名再次成為被指責對像。根據《廣告法》規定，廣告經營者、廣告發布者應按照國家有關規定，建立健全廣告業務的承接登記、審核、檔案管理制度。廣告發布者須驗明廣告投放者的證明文件、廣告內容。而百度在這方面顯然缺乏足夠的責任意識。不僅很多國家明令禁止發布廣告的產品在百度競價排名中隨處可見，如涉性用品、處方藥等，而且百度也往往沒有驗明廣告投放者的證明文件和檔案，導致受害者一旦上當受騙卻找不到詐騙分子進行索賠。

國外的監管經驗

對於互聯網的管理，各國都在積極探索並加大立法力度，很多國家也積累了豐富的監管經驗，比如在打擊網絡色情、保護未成年人利益等方面。在對搜索引擎的管理上，美國、韓國的一些成功經驗也可供我們學習和借鋻。

美國互聯網主管部門美國聯邦通信委員會主張對互聯網進行合乎情理、有利於發展的管理和約束，從法律上加強對互聯網傳播的規範和引導。美國聯邦貿易委員會和美國搜索行業協會認為，由於搜索引擎是一種社會工具，搜索結果是個影響力巨大的媒體。因此，美國聯邦貿易委員會特別規定，一是廣告內容與新聞內容必須標志清晰明白，二是不能屏蔽搜索結果，不能通過人工干預搜索結果。而且，聯邦貿易委員會還把互聯網廣告同其他廣告一樣嚴加管理。

韓國的做法同樣值得學習。韓國是通過網絡的全面管理來規範包括搜索引擎在內的互聯網管理。近年來，韓國政府陸續通過了與網絡信息有關的法案。韓國政府從2002年推動的網絡實名制，對企圖通過網絡從事不法活動的人來說更是一種威懾，不僅維護了網絡的健康和安全，還保護公民的隱私權、名譽權和經濟權益。

互聯網行業監管應該有所作為

由於網民越來越依賴於對搜索引擎的使用，從某種意義上講，搜索引擎已經超越普通網站，成為社會信息展示的平臺，是公共性的載體，其網絡控制力、社會影響力越來越大。然而，由於互聯網和搜索引擎是新興事物，其很多行為遊離於傳統監管和政府視線之外，導致各種不良現像頻生，並引起社會的巨大不滿。因此，政府必須對搜索引擎加強管理。作為互聯網行業主管部門，應該跳出傳統的監管框架，轉變監管思路，跟蹤技術更新動態，把握市場發展趨勢，立足本國國情，借鋻國外經驗，從立法推動、行業監管、企業自律等方面入手，規範搜索引擎的有序發展。

1、推動立法。近年來，隨著網絡技術的更新換代，網民用戶的急速增長，搜索引擎也得到了迅猛的發展。在這樣的背景下，立法滯後的固有缺陷和消極影響就更容易被無限放大。盡管近幾年來，我國制定了很多規範互聯網發展的部門規章，涉及面也很廣，但各個規章之間相互協調性仍然不夠，而且針對涵蓋互聯網內容全業務、存在頗多問題隱患的搜索引擎，也沒有相應的法律規範進行調整。因此，行業主管部門有必要協調各個互聯網內容管理部門，推動一個更高層面的立法，全面規範搜索引擎的發展，保障行業的健康有序。

2、加強監管。作為行業主管部門，美國聯邦通信委員會主張互聯網應該合乎情理、有利發展的管理和約束，我國互聯網行業主管部門在互聯網管理方面也基本采取同樣的態度。但面對促進產業發展和規範行業秩序的政策選擇上，如何樹立和落實科學發展觀，統籌協調兩者之間的關繫，成為監管者面臨的重大課題。近年來，伴隨著搜索引擎的飛速發展，各種不良信息也應勢而生。監管思路如何適應技術發展，行業標準、服務規範如何跟上時代步伐，也有待監管者進一步探索。

3、企業自律。企業自律也是規範搜索引擎行業有序發展的重要保證。根據《中國互聯網自律公約》，行業經營者應該從全國全行業整體利益的高度出發，積極推進行業自律，創造良好的行業發展環境。公約第九條規定了行業自律義務，要求行業經營者不得發布有害信息，不鏈接有害網站，自覺抵制有害信息傳播。政府推動、督促企業自律，企業加強內部管理，也是規範搜索引擎的重要抓手。

總之，互聯網的發展已經滲透到社會的各個領域各個層面，搜索引擎更是成為互聯網的“窗口”，影響力、輻射力越來越大。行業主管部門應該與時俱進，加大對新技術的研究，把握網絡發展脈搏，轉變監管思路，深入有效管理搜索引擎，保持行業又好又快發展。